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可能判处无期徒刑或者死刑的,讯问过程应全程录音或者录像,保持完整性

4 可能判死刑讯问全程录音

草案 拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押技术侦查手段,至迟不得超过24小时。逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

解读 “刑讯逼供主要不在看守所”

陈卫东:拘留、逮捕后应当立即送往看守所,如果情况特殊来不及也不能超过24小时。为什么这样要求?

目前发生刑讯逼供的情况主要不在看守所,看守所规范化建设后,犯罪嫌疑人和审讯人员的位置固定,用铁栅栏隔离,录音录像监控,使得在看守所进行刑讯逼供已经成为不太可能的事情了。

目前刑讯主要发生在提外审和送看守所之前,所以要严格限制提外审的条件和时间,规范出所入所的身体检查,同时强调要拘留逮捕后立即送往看守所,不能在侦查机关办案的场所、办公的场所给侦查机关太多的时间,这是刑讯的高发期。

一般情况下要立即送看守所,特殊情形至迟不得超过24小时。时间太短了也不行,比如抓捕中间可能会遇到各种各样的情况,也有可能距离较远,从外地往本地押送等,特别具体的情况法律上不太好列举。但应由充分理由说明是特殊情形,而不应当是随心所欲。

此外,草案没有规定所有的讯问都必须录音录像,侦查机关认为做不到,有一些案件也没必要。在讨论时,我认为应该增加“被告人不认罪或将来可能翻供的,应该录音录像以及案件重大复杂疑难的”这样的规定。现在看来亦有进一步研究的必要。

背景:现实中,存在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后,因没及时送进看守所,而在外面被讯问甚至刑讯逼供的现象。

5 逃匿嫌疑人违法所得可没收

草案 对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。

法院经过审理,对于经查证属于违法所得的财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收。

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解读 “没收程序解决司法难题”

陈卫东:没收程序过去讨论中称之为“不经定罪的没收程序”。这个程序的设置实际上是解决司法界中的一个难题。

刑事程序追讨一个人的财产就涉及对他行为的性质的评价。对于潜逃的犯罪嫌疑人,虽然不给他定罪,因为不能定罪,但又必须肯定它是一种犯罪,这种程序的设置既有必要又必须慎重,这涉及一个人的公民的最基本的人权保障问题。

所以我们在设置这个程序的过程中,如何照应到这两方面,既追究了犯罪人的财产不能让他占了便宜,又不至于使他的权利受到损害。

基于上述考虑,草案规定了相应的补救措施,自己不在或者不能到庭,可以委托利害关系人参加诉讼,允许利害关系人提出异议,也允许当情况发生变化技术侦查手段,比如在逃犯罪嫌疑人投案了、被抓获了,也应当对他重新进行审理,同时对他这样的一种财产进行重新的审查,没有问题的维持,有问题的必须重新纠正。

背景:一些案件的犯罪嫌疑人,特别是腐败案件的犯罪嫌疑人潜逃国外,我们在通过国际司法协助的渠道来追缴赃款的时候,往往国外要法律文书,我们国家又没有缺席审判,我们就没有这样的文书,所以使得这样的贪官长期不但逍遥法外,而且国家财产也难以追回。

6 经严格审批可采取技术侦查

草案 公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的审批手续,可以采取技术侦查措施。

为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

解读 “严控使用技侦密侦手段”

陈光中:现代化的东西也是双刃剑,对家里面搞秘密监控,确实是把家里的隐私一览无遗,什么都不保密。

陈卫东:这是这次修改的一个大手笔,使得侦查部门的侦查手段在过去的常规手段基础上增加了特别手段。实际上我们很多不为人所知的一些无头案、毫无线索的死案,都是侦查部门通过技术来侦破的,所以这些手段十分重要,也十分必要。

技侦、密侦会对公民的隐私权带来很大的负面作用,所以在立法上,在肯定它的合法性的前提下,一定要进行严格的法律规范。

第一要严格规范它的范围,第二要严格规范审批程序,比如公安机关要经过设区的市级以上公安机关负责人批准,检察机关要经省级以上检察长批准。

另外,对侦查人员要提出严格的甚至是苛刻的要求,只能根据批准的种类、对象进行侦查,侦查知道的国家秘密、商业秘密和个人隐私,必须严格保密,获取的证据材料只能用于犯罪的侦查、起诉和审判,不能用做其他用途,获取的与犯罪无关的信息和事实材料要及时销毁。

此外,要严格控制实施的机关,草案规定只能由公安机关实施,这是立法中最富争议的,因为检察机关针对贪污贿赂案件也可以使用技术侦查,但只有决定权而没有实施权。

草案对技侦、密侦的适用范围进行了严格的限制,只能是用于特别重大的犯罪和危害国家安全、公共安全的犯罪。

如果是案件很小,但社会影响很大,比如方舟子案件、邓玉娇案件、钱运会案件,如果不用技侦手段就破不了,那能不能用技侦手段?我认为也应允许使用技侦手段。

背景:技术侦查措施是指采取技术手段获取犯罪证据的侦查措施。秘密侦查是使用监控、监视等手段以设备为主体使用的侦查方式。秘密侦查是卧底、线人、耳目等以人为主体进行的侦查。

在新形势下,一些新型犯罪的不断增加,一些犯罪出现了智能化、国际化、组织化的新态势。如果采取过去常规的侦查手段很难破案,必须借助一些高科技手段,运用一些高技术装备、采用一些特殊手法来侦破犯罪。

7 证据不足发回重审只限一次

草案 原判决事实不清楚或者证据不足的,二审法院可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。

原审法院对于依照上述规定发回重审的案件作出判决后,被告人提出上诉或者检察院提出抗诉,二审法院经过审理,仍然认为事实不清楚或者证据不足的,应当依法作出判决。

解读 “仍存在变相上诉加刑现象”

陈光中:证据不足发回重审,其实原来最高法院内部也有规定,只能发回重审一次,或者原则上是一次,但有的法院不听,来回折腾。

另外就是事实不清证据不足的,以这个名义发回,本来上诉不加刑的,本来事实清楚的,他以事实不清发回去,然后变相加刑。

比如说,二审法院发回重审,然后内部打一个电话,甚至正式发一个内函,认为这个案件判轻了,意思就是要他加刑,实际上不是事实不清,而认为是判轻了,采取规避法律变相地上诉加刑。这种现象比较普遍。

应该明确规定对于上诉的案件以事实不清证据不足发回重审的,不得加刑,不堵住这个缺口是不行的。

背景:现实中经常有二审法院觉得一审判轻了,就用发回重审这种办法让一审改判。一审二审法院来来回回,多的来回五次,还维持原判,有的发回去还加刑。有的死刑案件,发回重审几次还是判死刑。

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